非遺產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，如何保護？除“iPad”商標案、百度文庫版權(quán)糾紛案等富有現(xiàn)代科技色彩的案件之外，“泥人張”不正當競爭糾紛案這一有關非遺保護的案件，頗為引人注目。
“泥人張”彩塑神形兼?zhèn)?、色彩明快，早?915年就獲得巴拿馬萬國博覽會一等獎，在國際上享有盛譽。2006年，“泥人張”入選了我國首批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。不過近年來，“泥人張”官司不斷，涉及商標侵權(quán)、老字號侵權(quán)等等，剛剛公布的這個案件就是其中一例。
“泥人張”案并非特例。隨著我國數(shù)量眾多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)走向商業(yè)化，大量知識產(chǎn)權(quán)案件層出不窮。中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授黃玉燁接受記者采訪時說，我國前幾年制定出臺的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法偏重于行政保護，與知識產(chǎn)權(quán)法律體系缺乏有效銜接。如何加強對非遺的法律保護，還有許多問號有待解開。
證據(jù)標準能否放寬？
入選2012年十大知識產(chǎn)權(quán)司法保護案件的“泥人張”案件，源自天津、北京兩個“泥人張”“打架”。
清華大學美術(shù)學院教授張锠是天津“泥人張”第四代傳人，他的太爺爺就是“泥人張”的開山鼻祖——張明山。在經(jīng)營活動中，張锠一直將“泥人張”作為商業(yè)標識。
與此同時，北京人張鐵成也宣稱自己是北京“泥人張”傳人，并注冊了公司從事經(jīng)營。張锠認為，北京“泥人張”侵犯了自己對“泥人張”名稱享有的專用權(quán)，2005年將其告上法庭。
官司從北京第二中級法院一路打到了最高法院。2012年，最高法院終審判決天津“泥人張”勝訴。馳名中外的老字號“泥人張”終于得到了依法保護。
判決書指出，“泥人張”作為張明山及其后人中泥塑藝人的特定稱謂和他們所傳承的特定技藝、創(chuàng)作生產(chǎn)作品的特定名稱，具有極高社會知名度，承載著極大商業(yè)價值。被告張鐵成等人在明知“泥人張”知名度的情況下將其作為商業(yè)標識使用，又不能提供充分證據(jù)證明其為合法使用，客觀上造成了公眾的混淆和誤認，構(gòu)成了不正當競爭。
這場官司曠日持久，關鍵在于缺少證據(jù)。張锠的代理律師白洪濤坦言，“泥人張”歷史深遠，取證舉步維艱。張锠和律師往返奔波于京津兩地，但不少關鍵證人卻拒絕出庭。
取證難不僅僅存在于“泥人張”一案中。知名的商業(yè)老字號大多具有上百年甚至更久遠的歷史，在長期的變遷中普遍權(quán)屬不清，要以充分的證據(jù)證明其知名度，進而保護字號權(quán)利、制止不正當競爭，難度非常大。
目前，各級法院對商業(yè)老字號知名度的認定，一般參照商標法關于馳名商標的標準加以判斷。北京第一中級法院法官侯占恒表示，商業(yè)老字號的地域性較強，對知名度的認定可以適當從寬掌握。
“我認為，當企業(yè)提供了‘中華老字號’證書時，又提供了認定‘中華老字號’時所提交的相應證據(jù)，即可認定這一老字號具有一定知名度。”侯占恒說。
如何界定是傳統(tǒng)技藝還是商業(yè)秘密？
寥藍、板藍根、艾蒿……這些天然植物稍作加工，就變成了染料，能制造出色彩艷麗的扎染制品。
2008年6月，以扎染主產(chǎn)地四川自貢命名的“自貢扎染”成為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。與此同時，扎染工藝是否構(gòu)成商業(yè)秘密，也引發(fā)了一場糾紛。
官司的原告方是自貢扎染工藝廠，被告則是自貢天工藝術(shù)品有限公司。案情并不復雜，天工公司的幾位創(chuàng)辦人曾經(jīng)是扎染廠的老廠長和老員工，他們掌握了扎染的核心技術(shù)，自己開了新公司。在當年簽訂的勞動合同中，老員工們曾承諾，離職以后要保守商業(yè)秘密。于是，扎染廠以侵犯商業(yè)秘密為由，將天工公司告上法庭。
這場官司在2010年1月劃下句號。自貢中級法院審理認為，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并且權(quán)利人采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。而“自貢扎染”作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，屬于傳統(tǒng)工藝，本身是公開的。扎染廠在傳承這項工藝的同時會發(fā)展出自己獨特的技術(shù)，這個獨特的技術(shù)才應成為商業(yè)秘密，但扎染廠未舉證證明。由于證據(jù)不足，扎染廠的起訴被駁回。
事實上，蘊含其中的傳統(tǒng)技藝，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的核心內(nèi)容。傳統(tǒng)技藝是否構(gòu)成商業(yè)秘密，學術(shù)界和司法界一直討論不休。
專家指出，秘密性、具有商業(yè)價值和采取保密措施是構(gòu)成商業(yè)秘密的三大要素。對傳統(tǒng)手工技藝中已經(jīng)公開的部分和仍具有秘密性的部分應該區(qū)別對待。只有符合這三個條件，特別是一些操作環(huán)節(jié)、配方或技術(shù)等方面仍具有不可復制性的傳統(tǒng)手工技藝，才構(gòu)成商業(yè)秘密。
對那些構(gòu)成商業(yè)秘密的傳統(tǒng)技藝，在侯占恒看來，目前最大的問題是大多靠“師傅帶徒弟”的方式進行傳承，缺乏保密意識和措施。在運用傳統(tǒng)技藝進行生產(chǎn)之初，就應樹立保密意識、建立保密制度，并對涉密人員嚴格管理。他特別提醒，老字號企業(yè)在宣傳材料、廣告中尤其應把握好尺度，避免主動泄密。
傳統(tǒng)文藝歸誰所有？
一個身穿民族服裝、背著彩旗的民間藝人出現(xiàn)在法庭上，旁聽審案。這是2011年9月，北京第一中級法院審理“安順地戲”案時的一幕。
導演張藝謀拍攝電影《千里走單騎》時，使用了國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)——貴州安順地戲的戲劇表演，但影片中卻將其張冠李戴為“云南面具戲”。受影片影響，一些觀眾專程前往麗江尋找所謂“云南面具戲”，無果而終。
貴州安順文化體育局認為，張藝謀和制片方侵犯了安順地戲這一民間文藝作品的署名權(quán)，于是起訴到法院。出現(xiàn)在法庭上的民間藝人，正是片中安順地戲的表演者。
此案經(jīng)過一審、二審，原告的主張均被駁回。法院給出的理由是，按照著作權(quán)法，署名權(quán)是作者對作品的權(quán)利。安順地戲與京劇、評劇一樣，僅是一個戲劇種類，本身不構(gòu)成作品。只有安順地戲中某一個特定劇目，如影片中使用的《千里走單騎》，才能構(gòu)成作品。
“安順地戲”案轟動海內(nèi)外，有媒體形容為“非遺第一案”。雖然過去了兩年多，其影響仍在發(fā)酵，爭論也遠遠超出了“作品”的范圍。
黃玉燁認為，安順地戲作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由安順地區(qū)的人民創(chuàng)造、傳承、發(fā)展，其所有權(quán)應歸安順地區(qū)全體人民所有。“這起案件中，由政府的文體局提起訴訟只是一個權(quán)宜之計。畢竟這是民事官司，政府不是合適的訴訟主體。”
事實上，包括民間文藝在內(nèi)，大量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)到底歸誰所有，誰才是真正的權(quán)利人，是非遺保護的一個世界性難題。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法對此沒有明確規(guī)定；制定于1990年的著作權(quán)法只有一個條文：民間文藝作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定。然而時至今日，國務院的條例尚未出臺。
“保護民間文藝不適宜用著作權(quán)法，而要用特別的法律法規(guī)體系，國家應盡快出臺民間文藝保護條例，填補空白。”黃玉燁建議，可以考慮設立音著協(xié)、影著協(xié)這樣的集體管理組織，或者成立專門的基金會，代為行使民間文藝的所有權(quán)。
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