包含注釋的原文刊載于《專利代理》2023年第1期，第27-30頁。
作者簡(jiǎn)介：黃云雪 崔鑫彤
國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作天津中心。
摘要：
創(chuàng)造性判斷一直是發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查的難點(diǎn)，其準(zhǔn)確性在一定程度上影響審查效能。本文首先闡述在創(chuàng)造性判斷據(jù)的重要性，并結(jié)合審查實(shí)踐中的真實(shí)案例對(duì)如何利用證據(jù)“三要素”提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性進(jìn)行說明。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性 準(zhǔn)確性 證據(jù)三要素
一、引 言
由于發(fā)明專利申請(qǐng)具備創(chuàng)造性是授予其專利權(quán)的必要條件之一，因此，在對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，創(chuàng)造性審查是不可或缺的一步?！秾＠ā返?2條第3款明確規(guī)定：發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。即在實(shí)質(zhì)審查過程中，需要通過將該發(fā)明專利申請(qǐng)與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，判斷其對(duì)于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是否具有非顯而易見性，并且能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。
《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章給出了判斷發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見的“三步法”，即首先確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，然后確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，最后判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否是顯而易見的。“三步法”是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的主要的且具有操作性的判斷方法，目前使用“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性判斷是最常見的方法。
通過“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性判斷的主要目的是降低審查員主觀因素的影響，然而，基于“三步法”的創(chuàng)造性意見也是申請(qǐng)人與審查員之間爭(zhēng)議最多的地方。申請(qǐng)人經(jīng)常對(duì)最接近現(xiàn)有技術(shù)及其改進(jìn)動(dòng)機(jī)、審查員認(rèn)定本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題、對(duì)比文件的結(jié)合啟示的認(rèn)定均存在不同程度的異議。究其原因主要是，審查員在判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)動(dòng)機(jī)、實(shí)際解決的技術(shù)問題、對(duì)比文件的結(jié)合啟示的認(rèn)定時(shí)，缺乏直接證據(jù)的有力支撐，創(chuàng)造性意見難以得到申請(qǐng)人的采信，由此導(dǎo)致通知書效能下降。鑒于此，本文提出在適用于“三步法”進(jìn)行創(chuàng)造性評(píng)述的前提下，通過證據(jù)的三要素（即技術(shù)問題、技術(shù)特征和技術(shù)效果）提高創(chuàng)造性評(píng)判的準(zhǔn)確性，進(jìn)一步提高審查效能。
二、證據(jù)在創(chuàng)造性判斷中的重要性
證據(jù)作為能夠證明待證明對(duì)象的工具，構(gòu)成證據(jù)的各個(gè)證據(jù)要素在邏輯上相互關(guān)聯(lián)、相互印證，具有可靠性大、證明效力強(qiáng)的特點(diǎn)?；谧C據(jù)的特點(diǎn)，在創(chuàng)造性審查中，通過客觀分析證據(jù)中記載的技術(shù)內(nèi)容，充分利用證據(jù)中各證據(jù)要素的關(guān)聯(lián)性，對(duì)于提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性至關(guān)重要。
在創(chuàng)造性判斷中，第一步是選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)。最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。通常在檢索時(shí)會(huì)獲得多個(gè)與發(fā)明相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，在眾多現(xiàn)有技術(shù)中，本領(lǐng)域技術(shù)人員必須在考慮發(fā)明中的所有技術(shù)信息之后，選擇合適的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)并將其作為創(chuàng)造性分析的起點(diǎn)。即在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于客觀的證據(jù)而不是主觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行選擇，在眾多現(xiàn)有技術(shù)中，如果基于技術(shù)方案的整體進(jìn)行客觀考慮，進(jìn)一步從證據(jù)中記載的三要素（技術(shù)問題、技術(shù)特征、技術(shù)效果）出發(fā)，選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)更有利于發(fā)明創(chuàng)造性的正向?qū)彶椤?/div>
其次是確定區(qū)別特征及認(rèn)定實(shí)際解決的技術(shù)問題。在《專利審查指南》（2010版）中規(guī)定，在審查中應(yīng)當(dāng)客觀分析并確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，具體的方法是通過將發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比總結(jié)出有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。在審查實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的誤區(qū)是將發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行簡(jiǎn)單的技術(shù)特征對(duì)比，并基于技術(shù)特征本身的作用確定實(shí)際解決的技術(shù)問題，這種方式容易忽略技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題認(rèn)定不準(zhǔn)確。由于證據(jù)中記載的三要素相互關(guān)聯(lián)、相互印證證據(jù)要素的有效性，所以利用證據(jù)三要素的關(guān)聯(lián)性輔助認(rèn)定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題，將有效地提高確定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題的準(zhǔn)確性。例如，將發(fā)明中的技術(shù)特征及技術(shù)問題、所起的技術(shù)效果，與證據(jù)中的特征及技術(shù)問題、所起的技術(shù)效果進(jìn)行對(duì)比，如果技術(shù)特征字面表述相同，但是技術(shù)問題和技術(shù)效果均不同，那么，確定該技術(shù)特征為區(qū)別特征。
最后是顯而易見性的判斷。顯而易見性的判斷一直是“三步法”運(yùn)用中的難點(diǎn)?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）中給出了三種顯而易見性判斷的方法，但是在顯而易見性判斷時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)孤立地談技術(shù)特征為公知常識(shí)、強(qiáng)說作用相同等導(dǎo)致顯而易見性判斷錯(cuò)誤的情況。對(duì)此，在進(jìn)行顯而易見性判斷時(shí)，如若從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，然后充分利用證據(jù)“三要素”，確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，這種啟示使得本領(lǐng)域技術(shù)人員在面臨同樣的技術(shù)問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)將區(qū)別特征來對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，在一定程度上可提高顯而易見性判斷的準(zhǔn)確性。
三、根據(jù)證據(jù)“三要素”選擇最接近現(xiàn)有技術(shù)
在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，如果從直接證據(jù)中記載的技術(shù)問題、技術(shù)特征、技術(shù)效果出發(fā)，從整體上考量直接證據(jù)和發(fā)明的關(guān)聯(lián)性或相似性，作為創(chuàng)造性分析的起點(diǎn)，將有利于提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性。
【案例1】該案例涉及一種使用觸摸屏幕設(shè)備輸入符號(hào)的方法，申請(qǐng)?zhí)枮?01280072983.9。其權(quán)利要求1如下：
1. 一種使用觸摸屏設(shè)備輸入符號(hào)的方法，所述方法包括以下步驟：
檢測(cè)觸摸在所述觸摸屏幕設(shè)備上顯示的輸入域；響應(yīng)于所述觸摸接收步驟顯示單行的多個(gè)符號(hào)；
在顯示所述多個(gè)符號(hào)之后，檢測(cè)觸摸所述被顯示符號(hào)中的第一個(gè)符號(hào)；
如果在觸摸屏幕設(shè)備上檢測(cè)到停止觸摸動(dòng)作，單行中最后被觸摸符號(hào)為檢測(cè)到的第二個(gè)符號(hào)，并且所述第二個(gè)符號(hào)與第一個(gè)符號(hào)不同時(shí)，則將所述被顯示符號(hào)中的所述第二個(gè)符號(hào)輸入到所述輸入域中。
該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)比文件所解決的技術(shù)問題與該申請(qǐng)的不同，導(dǎo)致發(fā)明創(chuàng)造的起點(diǎn)不同。該申請(qǐng)為了解決大屏幕觸摸屏電子設(shè)備難以準(zhǔn)確觸摸顯示鍵盤中的期望字符的技術(shù)問題，采用的技術(shù)手段為通過觸摸輸入域，顯示單行字符，觸摸第一字符，通過滑動(dòng)至最后一個(gè)字符，結(jié)束觸摸將字符輸入至輸入域中。對(duì)比文件1解決的技術(shù)問題是，由于常規(guī)字母數(shù)據(jù)混編的小鍵盤在輸入時(shí)，通常需要用戶按壓?jiǎn)捂I幾次后才能輸入對(duì)應(yīng)的文本，采用的技術(shù)手段是在按壓一個(gè)輸入鍵時(shí)，使得與所選擇鍵相關(guān)聯(lián)的符號(hào)顯示在一個(gè)或多個(gè)相鄰鍵輸入?yún)^(qū)中。
審查員在駁回決定中認(rèn)為，對(duì)比文件1與該申請(qǐng)均是解決觸摸屏方便輸入的技術(shù)問題，該申請(qǐng)與對(duì)比文件1的區(qū)別僅在于該申請(qǐng)的顯示符號(hào)方式為單行顯示，對(duì)比文件1是周圍顯示；而對(duì)比文件1已經(jīng)公開了在觸摸輸入時(shí)在周邊顯示相應(yīng)的字符，通過滑動(dòng)至相應(yīng)的字符進(jìn)行輸入的方法，在此基礎(chǔ)上，為了使滑動(dòng)更加簡(jiǎn)單方便，將顯示字符的方式設(shè)置為在同一行上顯示，屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段。
基于此，筆者運(yùn)用證據(jù)“三要素”對(duì)于對(duì)比文件1做出分析。首先是技術(shù)問題，該申請(qǐng)解決的技術(shù)問題是難以準(zhǔn)確地輸入期望的字符，屬于輸入準(zhǔn)確性的問題，而對(duì)比文件1解決的是需要多次按壓才能輸入期望字符，屬于輸入效率低的問題，二者所解決的技術(shù)問題不同。其次是采取的技術(shù)手段，該申請(qǐng)采取的技術(shù)方案是通過單行顯示和滑動(dòng)進(jìn)行輸入，對(duì)比文件1 采取的技術(shù)方案是將所選鍵相關(guān)聯(lián)的符號(hào)顯示在所選鍵的一個(gè)或多個(gè)相鄰鍵輸入?yún)^(qū)中。最后是取得的技術(shù)效果，該申請(qǐng)是通過單行顯示和滑動(dòng)輸入提高了輸入準(zhǔn)確性，對(duì)比文件1則通過周邊顯示提高了輸入的效率。因此，作為評(píng)述創(chuàng)造性的證據(jù)“三要素”與該申請(qǐng)完全不同，將其作為發(fā)明創(chuàng)造的起點(diǎn)明顯不恰當(dāng)。
四、利用證據(jù)“三要素”的關(guān)聯(lián)性，準(zhǔn)確認(rèn)定區(qū)別特征和技術(shù)問題
在確定區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，將該申請(qǐng)的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體對(duì)比，在一定程度上可避免技術(shù)特征的割裂和實(shí)際解決的技術(shù)問題確定不當(dāng)?shù)膯栴}。
【案例2】該案例涉及一種橋治療過程的可視化方法，申請(qǐng)?zhí)枮椋?012800293887，其權(quán)利要求1如下：
1. 一種對(duì)橋治療過程進(jìn)行可視化的方法，所述方法包括如下步驟：
接收描述患者的血液循環(huán)的止血狀況的凝血數(shù)據(jù)(S1) ；
借助圖形表示向用戶顯示所述凝血數(shù)據(jù)(S2) ；
顯示由第一類型血液測(cè)試測(cè)量的第一值，所述第一值指示肝素類藥物對(duì)所述止血狀況的第一作用(S3) ；
在顯示所述第一值同時(shí)，顯示由第二類型血液測(cè)試測(cè)量的第二值(S4)，所述第二值指示維生素K拮抗劑型抗凝血?jiǎng)?duì)所述止血狀況的第二作用；
其中，所述第一值和所述第二值描述所述血液循環(huán)在第一時(shí)間點(diǎn)的所述止血狀況。
該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)比文件1是否公開了同時(shí)顯示兩種不同藥物在同一時(shí)間點(diǎn)的止血結(jié)果。審查員使用的對(duì)比文件1 公開了在臨床標(biāo)本分析中將依賴于時(shí)間的PT止血狀況測(cè)量值和APTT止血狀況測(cè)量值同時(shí)進(jìn)行顯示，PT 測(cè)量和APTT測(cè)量指示肝素類藥物對(duì)止血狀況的作用。進(jìn)一步認(rèn)為，權(quán)利要求1與對(duì)比文件1的區(qū)別在于該申請(qǐng)中第二值指示維生素K拮抗型抗凝血?jiǎng)?duì)止血狀況的第二作用?；趨^(qū)別特征認(rèn)定該申請(qǐng)實(shí)際解決的技術(shù)問題是選擇哪種對(duì)比藥物進(jìn)行凝血效果對(duì)比。
將該申請(qǐng)的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體對(duì)比分析。該申請(qǐng)為了解決在橋治療過程中沒有通過兩種藥物的組合作用的測(cè)試的問題，采取的技術(shù)方案為在橋治療過程中同時(shí)顯示兩種不同藥物在同一時(shí)間點(diǎn)的止血狀況，使得臨床醫(yī)師或用戶可正確地檢測(cè)止血狀況。對(duì)比文件1解決的問題是，在凝血分析時(shí)通常需要手動(dòng)添加材料判斷血塊的形成情況，認(rèn)為添加的方式不適用于臨床標(biāo)本的分析，提出的技術(shù)方案為通過APTT測(cè)量和PT測(cè)量獲得依賴于時(shí)間的凝血測(cè)量結(jié)果，APTT測(cè)量和PT測(cè)量用于檢測(cè)肝素對(duì)血栓的作用。基于對(duì)該申請(qǐng)的“三要素”和對(duì)比文件1的“三要素”整體對(duì)比分析后可知，對(duì)比文件1公開的兩種測(cè)量方式都是針對(duì)同一種藥物，即肝素進(jìn)行的，而不是分別對(duì)橋治療過程中需要橋接的兩種不同藥物進(jìn)行測(cè)量的；因此，該申請(qǐng)與對(duì)比文件1的區(qū)別實(shí)質(zhì)上為“同時(shí)顯示肝類藥物止血第一值和維生素K拮抗劑抗凝血?jiǎng)┲寡诙?rdquo;，而不僅僅在于第二值指示維生素K拮抗型抗凝血?jiǎng)?duì)止血狀況的第二作用。
通過上述案例可知，在對(duì)技術(shù)特征進(jìn)行分析時(shí)，需要考慮技術(shù)特征在整個(gè)技術(shù)方案中的關(guān)聯(lián)性，而從該申請(qǐng)的“三要素”與使用的證據(jù)“三要素”進(jìn)行整體分析，在一定程度上可提高區(qū)別特征和實(shí)際解決的技術(shù)問題認(rèn)定的準(zhǔn)確性。
五、基于證據(jù)“三要素”輔助判斷顯而易見性
顯而易見性判斷應(yīng)當(dāng)為在確定了最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題之后，重新返回最接近的現(xiàn)有技術(shù)，從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，輔助利用證據(jù)“三要素”，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。
【案例3】該案例涉及一種交通工具，申請(qǐng)?zhí)枮?01280037790.X，其權(quán)利要求 1 如下：
1. 一種交通工具，其結(jié)構(gòu)包括側(cè)壁、棚頂以及揚(yáng)聲器裝置；
其中，揚(yáng)聲器裝置位于側(cè)壁中或側(cè)壁處，并且被配置為使得揚(yáng)聲器裝置的主發(fā)聲方向指向棚頂；
所述交通工具還包括音頻處理器；
所述揚(yáng)聲器裝置包括多個(gè)揚(yáng)聲器，所述至少一個(gè)揚(yáng)聲器是所述多個(gè)揚(yáng)聲器中的一個(gè)；
所述多個(gè)揚(yáng)聲器中的不同揚(yáng)聲器位于側(cè)壁的不同高度處，
所述音頻處理器被配置為向多個(gè)揚(yáng)聲器中的第一揚(yáng)聲器提供音頻信號(hào)，向多個(gè)揚(yáng)聲器中的第二揚(yáng)聲器提供音頻信號(hào)的延遲版本，并且所述揚(yáng)聲器比第一揚(yáng)聲器離棚頂更近。
該申請(qǐng)所要解決的技術(shù)問題是，在交通工具中使用棚頂來反射揚(yáng)聲器發(fā)射的聲波，乘客會(huì)因所處位置不同而對(duì)聲音感知的效果不同。采取的技術(shù)手段是在側(cè)壁上設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器，揚(yáng)聲器主發(fā)聲方向指向交通工具的棚頂，音頻處理器向不同揚(yáng)聲器提供不同延遲版本的音頻信號(hào)，通過棚頂?shù)姆瓷渎暡ê脱舆t，使乘客獲得較好的漫射感知。
審查員認(rèn)為該申請(qǐng)與對(duì)比文件1的區(qū)別在于，揚(yáng)聲器個(gè)數(shù)不同，發(fā)聲方向指向棚頂，通過延遲版本形成接聽者聲源。審查員認(rèn)為該申請(qǐng)實(shí)際解決的技術(shù)問題是如何將音頻信號(hào)集中在聽者處以實(shí)現(xiàn)更好的聲音感知，并認(rèn)為對(duì)比文件2給出了結(jié)合啟示。對(duì)比文件2解決的技術(shù)問題為車輛中的揚(yáng)聲器由于汽車空間的限制不能放在最佳的收聽位置，由于前座、乘客等障礙物對(duì)揚(yáng)聲器發(fā)射出的聲波形成阻礙，從而導(dǎo)致立體聲效果不好的問題，采取的技術(shù)手段為設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器以形成單獨(dú)線性陣列，通過信號(hào)延遲將陣列生成的音頻內(nèi)容集中到駕駛員或乘客位置進(jìn)行直線聚焦，以提高立體聲效果。
該案的焦點(diǎn)問題在于對(duì)比文件2是否存在結(jié)合啟示，審查員在駁回決定中認(rèn)為對(duì)比文件2 為不同的揚(yáng)聲器提供不同延遲的信號(hào)，其同樣是將音頻信號(hào)集中實(shí)現(xiàn)更好的聲音感知效果。
基于證據(jù)“三要素”對(duì)對(duì)比文件2的結(jié)合啟示進(jìn)行判斷，對(duì)比文件2中采用技術(shù)手段“設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器形成單獨(dú)線性陣列，通過信號(hào)延遲將陣列的音頻信號(hào)進(jìn)行直線聚焦”，該技術(shù)手段針對(duì)的技術(shù)問題與審查員確定的該申請(qǐng)實(shí)際解決的技術(shù)問題類似，所達(dá)到的技術(shù)效果與該申請(qǐng)的技術(shù)效果也相同，均為提高乘客對(duì)聲音的感知效果。但是，該申請(qǐng)是通過在側(cè)壁不同高度處設(shè)置多個(gè)揚(yáng)聲器，揚(yáng)聲器中提供不同延遲版本的音頻信號(hào)，并且通過棚頂?shù)姆瓷渎暡ê脱舆t，使得乘客具有較好的漫射感知。而對(duì)比文件2中是通過設(shè)置揚(yáng)聲器的方式為單獨(dú)線性陣列，通過單獨(dú)線性陣列中產(chǎn)生的延遲信號(hào)形成直線聚焦。因此，對(duì)比文件2中采取的技術(shù)手段與該申請(qǐng)中的技術(shù)手段不同，對(duì)比文件2并不具有結(jié)合啟示。
六、結(jié) 語
在創(chuàng)造性的審查過程中，審查員應(yīng)當(dāng)全面考察現(xiàn)有技術(shù)的狀況，并且在選取最接近的現(xiàn)有技術(shù)、認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征、確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題和結(jié)合啟示判斷時(shí)，通過證據(jù)“三要素”建立起該申請(qǐng)缺乏創(chuàng)造性的理由，由此證明發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從此提高創(chuàng)造性判斷的準(zhǔn)確性，以提高通知書的有效性。
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