原標(biāo)題：從“陳麻花”商標(biāo)糾紛看通用名稱認(rèn)定的困惑
近年來(lái)，磁器口成為網(wǎng)紅打卡景點(diǎn)，“陳麻花”也被越來(lái)越多的網(wǎng)友所熟知，但不少商家都打著“陳麻花”旗號(hào)，又令消費(fèi)者感到困惑。近期，最高人民法院作出再審判決，支持二審法院“陳麻花”不構(gòu)成麻花類商品的通用名稱的認(rèn)定，卻轉(zhuǎn)而認(rèn)定“陳麻花”在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已不具備商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能，故構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。
歷時(shí)多年的“陳麻花”商標(biāo)之爭(zhēng)近期出現(xiàn)新動(dòng)向。最高人民法院作出再審判決，支持二審法院“陳麻花”不構(gòu)成麻花類商品的通用名稱的認(rèn)定，卻轉(zhuǎn)而認(rèn)定“陳麻花”在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已不具備商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能，故構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)審查和審理實(shí)踐中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和解釋，“陳麻花”一詞本身具備商標(biāo)注冊(cè)和使用應(yīng)有的顯著特征和識(shí)別功能，這也是“陳麻花”商標(biāo)得以獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的原因。那么，為什么“陳麻花”這一名稱會(huì)涉及通用名稱和缺乏顯著性問(wèn)題呢?事情還要從“陳麻花”商標(biāo)在重慶的發(fā)展歷史說(shuō)起。
近年來(lái)，磁器口成為網(wǎng)紅打卡景點(diǎn)，“陳麻花”也被越來(lái)越多的網(wǎng)友所熟知，但不少商家都打著“陳麻花”旗號(hào)，又令消費(fèi)者感到困惑?！吨貞c商報(bào)》2018年5月27日的一篇報(bào)道提到：“在重慶著名景點(diǎn)磁器口古鎮(zhèn)，‘陳麻花’被視為當(dāng)?shù)匾唤^，有著‘沒(méi)吃過(guò)陳麻花，就沒(méi)到過(guò)磁器口’的說(shuō)法。然而，陳昌銀、陳建平、陳文貴、陳穩(wěn)健、千年陳……到處都是‘陳’的麻花，讓人不禁眼花繚亂。”
在重慶市磁器口陳麻花食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱陳麻花公司)取得“陳麻花”商標(biāo)的注冊(cè)并發(fā)布維權(quán)公告后，磁器口的其他麻花經(jīng)營(yíng)者提出反對(duì)，認(rèn)為“陳麻花”是一個(gè)通用名稱，糾紛隨之而起。
最高法的再審判決，對(duì)如何認(rèn)定通用名稱提供了一定的指引，但仔細(xì)研讀相關(guān)司法文書(shū)，筆者又對(duì)本案所涉及的具有地域性特點(diǎn)的名稱，其顯著特征適用何種標(biāo)準(zhǔn)判定，以及全面審查的程序等問(wèn)題產(chǎn)生了一些困惑。
案件基本事實(shí)
重慶市磁器口陳麻花食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱“陳麻花公司”)于2013年11月5日申請(qǐng)注冊(cè)第13488202 號(hào)“陳麻花”商標(biāo)，并于2017年11月7日獲得核準(zhǔn)注冊(cè)，專用權(quán)期限至2027年11月6日，核定使用商品為第30類“麻花;怪味豆;琥珀花生”等。
重慶市沙坪壩區(qū)互旺食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱“互旺公司”)、重慶市沙坪壩區(qū)磁器口老街陳建平麻花食品有限公司、馮萬(wàn)金、重慶陳記香酥王食品開(kāi)發(fā)有限公司、重慶大渝人食品有限責(zé)任公司等主體隨后對(duì)“陳麻花”商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)。原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2019年3月4日作出商評(píng)字(2019)第42763號(hào)關(guān)于第13488202號(hào)“陳麻花”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，認(rèn)為：
申請(qǐng)人一提交的證據(jù)1即(2015)渝一中法民終字第01977號(hào)民事判決中認(rèn)定：“陳麻花”一詞有時(shí)被作為商品名稱使用，如2008至2011年，被申請(qǐng)人開(kāi)具的發(fā)票、訂立的買賣合同中顯示品名為“陳麻花”，而被申請(qǐng)人稱其1999年開(kāi)始使用陳麻花無(wú)證據(jù)支持，不足以證明相關(guān)公眾已經(jīng)在“陳麻花”與被申請(qǐng)人之間建立起穩(wěn)定聯(lián)系。申請(qǐng)人二至五提交的證據(jù)4《重慶商報(bào)》關(guān)于“陳麻花”的采訪報(bào)道時(shí)間為2012年12月18日，早于爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日，報(bào)道中載明磁器口古鎮(zhèn)有眾多與“陳麻花”有關(guān)的店鋪，“陳麻花”為市民對(duì)磁器口古鎮(zhèn)麻花的統(tǒng)稱。證據(jù)6中重慶市沙坪壩區(qū)疾病預(yù)防控制中心等主體出具的衛(wèi)生檢驗(yàn)報(bào)告等時(shí)間跨度為2007年至2017年，部分早于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日，顯示檢驗(yàn)商品名稱為“陳麻花”。證據(jù)9重慶市食品工業(yè)協(xié)會(huì)等出具的“有關(guān)陳麻花的使用情況說(shuō)明”亦稱重慶地區(qū)對(duì)“陳麻花”僅以商品和制作工藝名稱使用。截至2013年，重慶市磁器口古鎮(zhèn)已有“陳麻花”商鋪12家。結(jié)合上述全部在案證據(jù)可以證明，在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前，重慶磁器口古鎮(zhèn)已有多家生產(chǎn)廠家加工、銷售“陳麻花”，并將“陳麻花”作為一種麻花產(chǎn)品名稱加以使用。因此，基本可以認(rèn)定在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前，“陳麻花”在重慶磁器口地區(qū)已成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱，爭(zhēng)議商標(biāo)在麻花商品上的注冊(cè)屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(一)項(xiàng)所禁止之情形。
一審判決（2019）京73行初3833號(hào)
陳麻花公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(以下稱一審法院)提起行政訴訟。一審法院認(rèn)為，將訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)在麻花類商品上使用顯著識(shí)別性較弱。在案證據(jù)不足以證明相關(guān)公眾已經(jīng)在“陳麻花”與陳麻花公司之間建立穩(wěn)定聯(lián)系。在2013年11月5日之前，“陳麻花”在重慶磁器口地區(qū)已經(jīng)成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱。訴爭(zhēng)商標(biāo)已于重慶市磁器口地區(qū)被包括原審第三人在內(nèi)的眾多商戶于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷售、檢驗(yàn)等環(huán)節(jié)用作商品名稱使用，造成其標(biāo)識(shí)顯著性進(jìn)一步退化，不再具有識(shí)別商品來(lái)源的功能。訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十一條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，被訴裁定對(duì)此認(rèn)定正確。訴爭(zhēng)商標(biāo)“陳麻花”作為一種麻花商品的通用名稱，使用于“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點(diǎn)”等商品上，違反了商標(biāo)法第十條第一款第(七)項(xiàng)的規(guī)定。
二審判決（2019）京行終9347號(hào)
陳麻花公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院(以下稱二審法院)提起上訴。二審法院認(rèn)為：一審第三人提交的證據(jù)不足以證明"陳麻花"系規(guī)范化的商品名稱，不足以證明“陳麻花”在訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)成為通用名稱。訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)未違反商標(biāo)法第十一條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著識(shí)別性并非商標(biāo)法第十一條第一款第一項(xiàng)所考慮的要件。因此，被訴裁定及一審判決對(duì)此認(rèn)定有誤，予以糾正。陳麻花公司的相關(guān)上訴理由成立，予以支持。本案中訴爭(zhēng)商標(biāo)“陳麻花”中的"麻花"系一種商品，使用在除“麻花”之外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點(diǎn)”等商品上，以一般公眾的辨識(shí)能力容易對(duì)標(biāo)有訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品的產(chǎn)地、質(zhì)量、主要原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)在除“麻花”之外商品上的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定。
再審判決（2021）最高法行再255號(hào)
互旺公司、重慶市沙坪壩區(qū)磁器口老街陳建平麻花食品有限公司、馮萬(wàn)金、重慶陳記香酥王食品開(kāi)發(fā)有限公司、重慶大渝人食品有限責(zé)任公司不服二審判決，提起再審申請(qǐng)。最高法再審認(rèn)為：
本案再審審理的焦點(diǎn)問(wèn)題是訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)是否違反商標(biāo)法第十一條的規(guī)定。
雖然在案證據(jù)不能證明相關(guān)公眾普遍認(rèn)為“陳麻花”所具體指代的是哪一類麻花商品，“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱，但基于上述相關(guān)公眾對(duì)“陳麻花”的認(rèn)識(shí)和當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)者對(duì)“陳麻花”標(biāo)志的使用狀況等事實(shí)，證明本案訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，“陳麻花”已不能區(qū)別具體的麻花商品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者，從而發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的識(shí)別功能，故其構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第三項(xiàng)其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。雖然被訴裁定及原審法院對(duì)此未審理確認(rèn)，但互旺公司等申請(qǐng)無(wú)效宣告以及再審訴訟中均提出此項(xiàng)主張，再審審理中陳麻花公司亦對(duì)此陳述了意見(jiàn)，故本院對(duì)此進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。
此外，訴爭(zhēng)商標(biāo)核定在麻花以外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕點(diǎn)”等商品上使用，構(gòu)成商標(biāo)法第十條第七項(xiàng)“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的情形，原審判決對(duì)此認(rèn)定正確。
相關(guān)思考
所謂通用名稱，是指與特有名稱相對(duì)，為國(guó)家或某一行業(yè)所共有的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂[1]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2010〕12號(hào))總結(jié)審判實(shí)踐指出：“人民法院在判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否為通用名稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書(shū)、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。”
通常來(lái)說(shuō)，法定、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中確定的通用名稱，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，容易引起爭(zhēng)議的通常是約定俗成的通用名稱的認(rèn)定，這也是“陳麻花”商標(biāo)案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本案中行政機(jī)關(guān)和三審法院不同的裁判和論述，體現(xiàn)出此類通用名稱認(rèn)定的復(fù)雜性。
（一）通用名稱的內(nèi)涵和外延
從再審判決來(lái)看，本案焦點(diǎn)最終落在對(duì)“通用名稱”這一概念的內(nèi)涵和外延的理解上。在一審判決中，法院指出：“商品的通用名稱是指為國(guó)家或某一行業(yè)內(nèi)所共用的，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，包括法定、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)所定或者約定俗成的通用名稱。”二審法院則進(jìn)一步指出：“通用名稱應(yīng)當(dāng)具有以下特征：1、通用名稱是反映商品或服務(wù)的物理特性，為相關(guān)公眾區(qū)別商品或服務(wù)而非商品或服務(wù)的來(lái)源;2、通用名稱是明確且相對(duì)統(tǒng)一的;3、通用名稱是行業(yè)經(jīng)營(yíng)者普遍使用的商品名稱，特有商品名稱并非通用名稱。”
從上述定義看，通用名稱的核心是通過(guò)指向不同的物理特定，區(qū)分一類商品和另一類商品的稱謂，且已經(jīng)達(dá)到明確統(tǒng)一的程度。通用名稱認(rèn)定的難點(diǎn)在于，如何認(rèn)定構(gòu)成“一類商品的稱謂”，以及什么程度的使用能達(dá)到“規(guī)范化稱謂”的標(biāo)準(zhǔn)。
在“水鳥(niǎo)被”通用名稱案中，廣東省高院認(rèn)為“水鳥(niǎo)被”不構(gòu)成通用名稱，理由之一是“還無(wú)證據(jù)顯示消費(fèi)者已普遍認(rèn)為水鳥(niǎo)被是一類被子的名稱。水鳥(niǎo)被究竟是何種被子，對(duì)大多數(shù)消費(fèi)者而言，其所指并不明確”。與之相反，在魯錦一案中，山東省高院則認(rèn)定“魯錦”是山東地區(qū)特別是魯西南地區(qū)民間純棉手工紡織品的通用名稱，并在判決書(shū)中指出：魯錦指魯西南民間純棉手工織錦，其紋彩絢麗燦爛似錦，在魯西南地區(qū)已有上千年的歷史。“魯錦”作為具有山東特色的手工紡織品的通用名稱，為國(guó)家主流媒體、各類專業(yè)報(bào)紙以及山東省新聞媒體所公認(rèn)，山東省、濟(jì)寧、菏澤、嘉祥、鄄城的省市縣三級(jí)史志資料均將“魯錦”記載為傳統(tǒng)魯西南民間織錦的“新名”，有關(guān)工藝美術(shù)和藝術(shù)的工具書(shū)中也確認(rèn)“魯錦”就是產(chǎn)自山東的一種民間純棉手工紡織品……自20世紀(jì)80年代中期后，經(jīng)過(guò)媒體的大量宣傳，“魯錦”已成為以棉花為主要原料、手工織線、染色、織造的山東地區(qū)民間手工紡織品的通稱，且已在山東地區(qū)紡織行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)通用，并被相關(guān)社會(huì)公眾所接受。
從“魯錦”案來(lái)看，其能獨(dú)立成為“一類商品”的原因包括產(chǎn)自特定地區(qū)、有悠久的歷史傳承和文化屬性等，因而能被相關(guān)社會(huì)公眾接受和識(shí)別為有特定指向的一類商品。而就“陳麻花”一案而言，疑問(wèn)在于磁器口的麻花究竟與產(chǎn)自其他地區(qū)的麻花有哪些實(shí)質(zhì)性的不同，其差異點(diǎn)是原料、工藝、口味?還僅僅是其產(chǎn)地或附著的文化?
一審法院認(rèn)為，“陳麻花”是市民對(duì)磁器口古鎮(zhèn)麻花的統(tǒng)稱，在重慶磁器口地區(qū)已成為一種麻花商品約定俗成的通用名稱。二審法院對(duì)此沒(méi)有直接回應(yīng)。但最高法則認(rèn)為：在案證據(jù)不能證明相關(guān)公眾普遍認(rèn)為“陳麻花”所具體指代的是哪一類麻花商品，“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱。換句話說(shuō)，即使提到有人指稱陳麻花是一種商品，最高法并不認(rèn)為這種商品的通用名稱就叫“陳麻花”。因此，在先使用“陳麻花”的當(dāng)事人，仍然可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法主張有一定影響的商品名稱的保護(hù)。
（二）通用名稱的地域性問(wèn)題
從近年來(lái)涉及通用名稱的案件來(lái)看，認(rèn)定的難點(diǎn)往往涉及通用名稱的地域性問(wèn)題。通常來(lái)說(shuō)，如果一個(gè)名稱已經(jīng)在全國(guó)范圍內(nèi)被廣泛認(rèn)知為通用名稱，并不太容易發(fā)生爭(zhēng)議，這樣的名稱一般也難以取得商標(biāo)注冊(cè)。但對(duì)于具有區(qū)域性特點(diǎn)的通用名稱則不然，審查員可能對(duì)于在某一特定地域當(dāng)中的一個(gè)特定行業(yè)被通用化的名稱并不熟悉，繼而認(rèn)可其顯著特征和可注冊(cè)性，糾紛往往由此產(chǎn)生。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2017〕2號(hào))第十條規(guī)定：約定俗成的通用名稱一般以全國(guó)范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場(chǎng)固定的商品，在該相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認(rèn)定為通用名稱。
根據(jù)該規(guī)定，在判斷約定俗成的通用名稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)之原則，以固定相關(guān)市場(chǎng)的相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)為例外。例如，在“子彈頭”案[2]中，北京市高院認(rèn)為，商品的通用名稱應(yīng)當(dāng)具有廣泛性和規(guī)范性的特征，即應(yīng)當(dāng)具有在國(guó)家區(qū)域范圍內(nèi)或者某一行業(yè)范圍內(nèi)的公用性，僅為國(guó)家部分區(qū)域或部分企業(yè)所使用的名稱不具有通用名稱的廣泛性。在“稻花香”[3]案中，最高法指出，適用不同評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的前提是，當(dāng)事人應(yīng)首先舉證證明此類商品屬于相關(guān)市場(chǎng)較為固定的商品……本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售范圍并不局限于五常地區(qū)，而是銷往全國(guó)各地，應(yīng)以全國(guó)范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷“稻花香”是否屬于約定俗成的通用名稱。而在“羊棲菜”[4]案件中，法院則認(rèn)為，“羊棲菜”作為主要出口日本的產(chǎn)品，在中國(guó)具有特定的市場(chǎng)范圍，主要以浙江溫州洞頭縣為主的區(qū)域。在這一特定的市場(chǎng)范圍內(nèi)的加工企業(yè)普遍將“ひじき”作為“羊棲菜”的商品名稱使用的情況下，可以認(rèn)定該日文名稱為“羊棲菜”商品的通用名稱。
結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2017〕2號(hào))的文義和上述案例來(lái)看，判斷是否形成第十條所指的“相關(guān)市場(chǎng)固定的商品”，應(yīng)主要考慮商品的銷售地，以判斷該產(chǎn)品的相關(guān)公眾是否主要集中在一個(gè)固定的地域。但是，從“沁州黃”[5]案和“魯錦”案[6]來(lái)看，考量因素更為復(fù)雜，判斷標(biāo)準(zhǔn)也不甚清晰。“沁州黃”案和“魯錦”案均適用特定地域標(biāo)準(zhǔn)，即這些商品屬于相關(guān)市場(chǎng)較為固定的商品，但實(shí)際上無(wú)論是“沁州黃”小米還是“魯錦”，其銷售范圍均不局限于特定地域，而是遍布全國(guó)。從這個(gè)角度來(lái)看，似乎在考量歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等因素后，還會(huì)根據(jù)產(chǎn)地，以及商品的主要生產(chǎn)者(以及銷售者)來(lái)作為相關(guān)公眾進(jìn)行判斷。
在“陳麻花”商標(biāo)糾紛中，一審法院認(rèn)為：“基于重慶磁器口鎮(zhèn)的歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情以及地理位置，麻花已經(jīng)成為該地區(qū)市場(chǎng)的較為固定的產(chǎn)品，故在判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成‘陳麻花’的通用名稱時(shí)，地域范圍以重慶地區(qū)磁器口鎮(zhèn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”但二審法院和最高法對(duì)應(yīng)該適用“全國(guó)范圍”標(biāo)準(zhǔn)還是“特定地域范圍”標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有予以回應(yīng)和評(píng)述。既然最高法在考量了重慶磁器口特定地域的情況下，仍然認(rèn)定“陳麻花”尚不足以構(gòu)成麻花類商品的通用名稱，不能具體指代某一類麻花商品，那在全國(guó)范圍內(nèi)“陳麻花”就更不應(yīng)該構(gòu)成通用名稱了。
（三） “陳麻花”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的主觀意圖和實(shí)際使用情況
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2010〕12號(hào))指出：申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知其申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，應(yīng)視其申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)為通用名稱。雖然該規(guī)定針對(duì)的是將部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的情形，但顯而易見(jiàn)，商標(biāo)申請(qǐng)人本身對(duì)其申請(qǐng)商標(biāo)的認(rèn)識(shí)，以及其實(shí)際是將涉案商標(biāo)作為商標(biāo)還是商品名稱使用等事實(shí)，會(huì)成為判定是否構(gòu)成通用名稱的重要考量因素。例如，在蘭貴人通用名稱案[7]中，二審法院指出：從萬(wàn)昌茶場(chǎng)“椰仙蘭貴人”廣告和椰仙蘭貴人茶企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中可以看出，萬(wàn)昌茶場(chǎng)將其“蘭貴人”茶與其他茶廠的同種商品相區(qū)分的是“椰仙”商標(biāo)，而將“蘭貴人”作為一種茶的名稱使用,并最終維持了“蘭貴人”屬于茶品通用名稱的認(rèn)定。
在“陳麻花”商標(biāo)糾紛中，法院并未就商標(biāo)申請(qǐng)人陳麻花公司的主觀意圖是否影響區(qū)域性通用名稱的認(rèn)定予以評(píng)述，卻將陳麻花公司對(duì)“陳麻花”名稱的使用情況予以重點(diǎn)考慮。一審法院認(rèn)為陳麻花公司本身亦將“陳麻花”用作商品名稱使用并標(biāo)注于商品外包裝顯著部位，結(jié)合其他企業(yè)的使用，導(dǎo)致訴爭(zhēng)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)一步退化。而二審法院則肯定了陳麻花公司的法定代表人陳昌銀和公司前身重慶市磁器口陳麻花經(jīng)營(yíng)部的積極注冊(cè)和使用行為，包括陳昌銀自2000年開(kāi)始將“古鎮(zhèn)陳麻花”作為店鋪招牌的使用、2003年陳麻花公司前身重慶市磁器口陳麻花經(jīng)營(yíng)部成立并使用“陳麻花”作為店鋪招牌、陳麻花公司及其前身已于2003年申請(qǐng)注冊(cè)“古鎮(zhèn)陳麻”，2007年申請(qǐng)注冊(cè)“古鎮(zhèn)陳麻花”等事實(shí)，以及相關(guān)媒體報(bào)道、宣傳和榮譽(yù)，進(jìn)而認(rèn)為在案證據(jù)不足以證明“陳麻花”系規(guī)范化的商品通用名稱。
最高法在再審判決中結(jié)合(2015)渝一中法民終字第1977號(hào)民事判決書(shū)的相關(guān)認(rèn)定，認(rèn)為相關(guān)證據(jù)證明，當(dāng)?shù)貜氖侣榛ń?jīng)營(yíng)的多個(gè)生產(chǎn)主體以及有關(guān)監(jiān)管部門，已將陳麻花指稱為一種產(chǎn)品，這種使用在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前后均存在。但是，值得注意的是，(2015)渝一中法民終字第1977號(hào)民事判決書(shū)涉及案件是陳麻花公司訴互旺公司侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，這是否在某種意義上恰恰說(shuō)明，陳麻花公司并未曾懈怠、放任他人對(duì)“陳麻花”商標(biāo)的使用，而是在積極行使和維護(hù)權(quán)利呢?這一點(diǎn)恰恰是二審判決的基礎(chǔ)。
（四） 行政訴訟中主動(dòng)引入商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)的全面審查問(wèn)題
最高法依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)，對(duì)“陳麻花”商標(biāo)糾紛作出再審判決。如果回看無(wú)效宣告裁定書(shū)會(huì)發(fā)現(xiàn)，五個(gè)申請(qǐng)人中，僅互旺公司依據(jù)第十一條第一款第(三)項(xiàng)提出請(qǐng)求，其他四個(gè)申請(qǐng)人并未提出該主張。商評(píng)委認(rèn)為目前尚無(wú)充分理由認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)所禁止之情形?；ネ疽嗖⑽瘁槍?duì)該部分裁定提起行政訴訟。在一審和二審程序中，兩級(jí)法院也并未對(duì)第十一條第一款第(三)項(xiàng)的問(wèn)題進(jìn)行任何審查。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋〔2017〕2號(hào))第二條，“人民法院對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為進(jìn)行審查的范圍，一般應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求及理由確定。原告在訴訟中未提出主張，但商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相關(guān)認(rèn)定存在明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ涸诟鞣疆?dāng)事人陳述意見(jiàn)后，可以對(duì)相關(guān)事由進(jìn)行審查并做出裁判”。但從“陳麻花”商標(biāo)糾紛三審判決來(lái)看，商評(píng)委并未對(duì)其作出的訴爭(zhēng)商標(biāo)不屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)所禁止之情形提出相反意見(jiàn)。涉案多方在一、二審中均未對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行辯論，一、二審法院也并未就此問(wèn)題進(jìn)行評(píng)述。同時(shí)，從公開(kāi)信息來(lái)看，似乎再審程序中也并未將該問(wèn)題作為案件焦點(diǎn)進(jìn)行充分辯論。在此情形下，最高法認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)違反第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定，似乎有與司法解釋相關(guān)規(guī)定不符之嫌。
（五）商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)的適用標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)2022年1月1日起施行的《商標(biāo)審查審理指南》下編第四章2.3的釋義，商標(biāo)法第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他缺乏顯著特征的標(biāo)志”，是指前兩項(xiàng)規(guī)定以外的、依照社會(huì)通常觀念，作為商標(biāo)使用在指定商品或者服務(wù)上不具備商標(biāo)的顯著特征的標(biāo)志，主要包括：過(guò)于簡(jiǎn)單或者過(guò)于復(fù)雜的、表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或者句子、普通廣告宣傳用語(yǔ)、日常商貿(mào)場(chǎng)所、用語(yǔ)或標(biāo)志、企業(yè)的組織形式、行業(yè)名稱或簡(jiǎn)稱、常用祝頌語(yǔ)和日常用語(yǔ)、網(wǎng)絡(luò)流行詞匯及表情包、常用標(biāo)志符號(hào)、節(jié)日名稱、 格言警句等。這些用語(yǔ)雖然不是通用名稱或直接描述商品的特點(diǎn)，但因其含義或使用習(xí)慣在商業(yè)生活中難以發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)分、識(shí)別功能。但從“陳麻花”商標(biāo)糾紛的相關(guān)報(bào)道和資料來(lái)看，“陳麻花”商標(biāo)顯然不屬于上述情形。
同時(shí)，筆者檢索相關(guān)信息，尚未發(fā)現(xiàn)有適用“特定地域標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)判定是否構(gòu)成第十一條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定情形的先例。對(duì)于“陳麻花”這樣一個(gè)具有鮮明地域特點(diǎn)的名稱，如果適用的是全國(guó)范圍標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)不缺乏商標(biāo)的顯著特征。最高法再審判決中基于多家商戶使用“陳麻花”的表面事實(shí)，適用“其他缺乏顯著特征”的條款作出判決，與該條的立法本意似有不合。筆者認(rèn)為，即使在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前有多家使用，也應(yīng)適用商標(biāo)法第三十二條或第五十九條第三款的相對(duì)理由加以規(guī)制，而不應(yīng)該納入該條絕對(duì)理由的適用范圍。
通用名稱或缺乏顯著性的認(rèn)定，對(duì)一個(gè)領(lǐng)域或一個(gè)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者利益，乃至相關(guān)市場(chǎng)秩序都具有深遠(yuǎn)影響。因此，如何明晰賦予排他權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)和可以正當(dāng)使用的通用名稱、缺顯標(biāo)志的界限，顯得愈發(fā)重要。
“陳麻花”商標(biāo)糾紛的三審判決，對(duì)于進(jìn)一步厘清通用名稱的內(nèi)涵和外延,明確判定通用名稱的考量因素，提供了很有價(jià)值的參考。但是，如何理順商標(biāo)法第十一條第一款第(一)項(xiàng)和第(三)項(xiàng)之間的關(guān)系，以及第十一條第一款第(三)項(xiàng)與第三十二條、第五十九條第三款的關(guān)系等問(wèn)題，仍需探索建立更加清晰統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大趨勢(shì)下，針對(duì)這種“多家爭(zhēng)一標(biāo)”的情況，如何保護(hù)最早或投入最大的經(jīng)營(yíng)者的誠(chéng)實(shí)投入，從而維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展，也是值得思考的問(wèn)題。
注釋：
[1]黃暉《商標(biāo)法》第二版
[2]北京市高級(jí)人民法院(2006)高行終字第188號(hào)行政判決書(shū)
[3]最高人民法院(2016)最高法民再374號(hào)再審民事判決書(shū)
[4]北京高級(jí)人民法院(2012)高行終字第668號(hào)行政判決書(shū)
[5]最高人民法院(2013)民申字第1643號(hào)再審審查民事裁定書(shū)
[6]山東省高級(jí)人民法院(2009)魯民三終字第34號(hào)民事判決書(shū)
[7]北京高級(jí)人民法院(2009)高行終字第330號(hào)
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