01、先公布后實(shí)質(zhì)審查是否有明確的法律依據(jù)？
在實(shí)際專利申請(qǐng)過程中，一件發(fā)明專利申請(qǐng)要經(jīng)過初步審查→公布→實(shí)質(zhì)審查程序才會(huì)有一個(gè)明確的結(jié)論，公布是實(shí)質(zhì)審查的前置條件，沒有公布就不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那這樣的程序設(shè)置是否有明確的法律依據(jù)呢?
《專利法》第三十四條規(guī)定：國(guó)務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請(qǐng)后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請(qǐng)日起滿十八個(gè)月，即行公布。國(guó)務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求早日公布其申請(qǐng)。
從該法條的規(guī)定可以看出，公布是必經(jīng)的法律程序，公布需要在完成初步審查之后，這點(diǎn)有明確的法律依據(jù)。這點(diǎn)比較好理解，初步審查審的是形式，形式上必須滿足法定的要求，如果形式上不能滿足要求，比如缺少必要的文件，可能需要申請(qǐng)人進(jìn)行補(bǔ)正。申請(qǐng)人如果請(qǐng)求了早日公布其申請(qǐng)，那么在完成初步審查之后，申請(qǐng)文件就會(huì)很快公布下來，但需要注意的是，如果申請(qǐng)人沒有要求提前公布，就應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日起滿十八個(gè)月才公布，申請(qǐng)人也不能要求推后公布其申請(qǐng)。
再看《專利法》第三十五條的規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)自申請(qǐng)日起三年內(nèi)，國(guó)務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請(qǐng)人隨時(shí)提出的請(qǐng)求，對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查;申請(qǐng)人無正當(dāng)理由逾期不請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查的，該申請(qǐng)即被視為撤回。
從該法條可以看出，實(shí)質(zhì)審查的提出可以在申請(qǐng)日起三年內(nèi)的任何時(shí)間，但是卻沒有要求要在申請(qǐng)公布之后，也就是說，公布之后進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是發(fā)明專利申請(qǐng)實(shí)際審查過程中的做法，在《專利法》中沒有這樣的硬性要求。
《專利法》中沒有明確規(guī)定，《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)這點(diǎn)也沒有明確規(guī)定，《專利審查指南》也只是在實(shí)質(zhì)審查部分提及了一點(diǎn)，也算不上明確的程序規(guī)定。而且《專利法實(shí)施細(xì)則》不是法律，而是行政法規(guī)，《專利審查指南》則既不是法律，也不是行政法規(guī)，而只是部門規(guī)章。
02、為什么要這樣做？
雖然法律層面沒有明確要求采用這樣的程序，但實(shí)踐中卻是這么做的，這是因?yàn)槿绻贿@么做會(huì)出現(xiàn)很多問題。
（1）如果沒有公布就完成了實(shí)質(zhì)審查，社會(huì)公眾無法提起公眾意見；
《專利法實(shí)施細(xì)則》第五十四條規(guī)定：自發(fā)明專利申請(qǐng)公布之日起至公告授予專利權(quán)之日止，任何人均可以對(duì)不符合專利法規(guī)定的專利申請(qǐng)向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出意見，并說明理由。
假如發(fā)明申請(qǐng)沒有公布就直接完成了實(shí)質(zhì)審查，那完全可能一件發(fā)明申請(qǐng)當(dāng)社會(huì)公眾看到的時(shí)候，已經(jīng)是直接授權(quán)了的，而對(duì)于授權(quán)的專利，是不能提請(qǐng)公眾意見的。如果覺得方案不應(yīng)予以授權(quán)，那就只能提起無效宣告了，可是無效宣告是一個(gè)比較漫長(zhǎng)的法律程序，會(huì)耗費(fèi)很多的時(shí)間甚至經(jīng)濟(jì)成本。因此如果不是公布后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，《專利法實(shí)施細(xì)則》的第五十四條就很難落實(shí)了，這相當(dāng)于剝奪了公眾對(duì)于發(fā)明申請(qǐng)?zhí)岢龉娨庖姷臋C(jī)會(huì)。
（2）如果沒有公布就完成了實(shí)質(zhì)審查，發(fā)明申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)制度無法落實(shí)；
《專利法》第十三條規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。
臨時(shí)保護(hù)針對(duì)的就是公布到授權(quán)這個(gè)“時(shí)間差”內(nèi)的，可是沒見到公布就直接授權(quán)了一個(gè)發(fā)明專利，那就不存在所謂的臨時(shí)保護(hù)期了，《專利法》的這一條就沒法落實(shí)。
（3）如果沒有公布就可以提實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求，審查員的工作壓力會(huì)更大；
大多數(shù)的申請(qǐng)人都是希望自己的申請(qǐng)盡快有個(gè)結(jié)論的，如果不需要公布就可以提實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求，相信大部分的申請(qǐng)人都會(huì)盡快地提出請(qǐng)求，現(xiàn)在審查員的工作量已經(jīng)很大了，如果還允許這樣的話，工作量只會(huì)越來越大。
但公布了之后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查就完全可能收到公眾意見，有的公眾意見準(zhǔn)備的非常充分，既有證據(jù)也有理由，對(duì)于審查員來說，這樣的申請(qǐng)其審查意見是比較容易給出的，相對(duì)來說，工作壓力也會(huì)降低一些。
（4）如果沒有公布就可以提實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求，官費(fèi)的總量會(huì)減少；
申請(qǐng)階段的這個(gè)公布是要收取官費(fèi)的，雖然單個(gè)專利申請(qǐng)只要50元，但多個(gè)專利加起來也是一筆很大的費(fèi)用了，如果沒有實(shí)質(zhì)審查前的這個(gè)公布程序，那就只能收授權(quán)階段的公布費(fèi)了，對(duì)于申請(qǐng)人來說，是節(jié)約了一筆費(fèi)用，但對(duì)于官費(fèi)來說，總量上也有所減少。
03、結(jié)語
《專利法》中沒有硬性要求發(fā)明專利申請(qǐng)要先公布才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，但在目前的法律框架下，如果不這么做，無法落實(shí)《專利法實(shí)施細(xì)則》關(guān)于公眾意見的規(guī)定，無法落實(shí)《專利法》關(guān)于發(fā)明申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)制度的規(guī)定，可能會(huì)進(jìn)一步增加審查員的工作壓力，也會(huì)降低官費(fèi)的收費(fèi)總量，既有違法的可能性，也會(huì)造成違規(guī)。
(原標(biāo)題：發(fā)明專利申請(qǐng)先公布后實(shí)質(zhì)審查是否有法律依據(jù)?為什么要這樣做?)
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